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Fallbeispiel: Kommunalwirtschaft

und Energierecht

Sachverhalt

Die Verwaltung der Stadt S in Thüringen (ca. 40.000 Einwohner) möchte die Energieversorgung im Ort übernehmen und schrittweise auf erneuerbare Energien umstellen. Bei dieser Gelegenheit sollen defizitäre und gewinnbringende Betriebe der Stadt unter einem Dach zusammengefasst und zur Konsolidierung des Haushalts der Kommune genutzt werden. Zu diesem Zweck hat die Stadtverwaltung mit Unterstützung einer renommierten Beratungsgesellschaft eine entsprechende Strategie entwickelt, die nun schrittweise umgesetzt wird. Folgende Maßnahmen werden eingeleitet:
  1. es werden die "Stadtwerke S GmbH" gegründet; als Gesellschaftszweck der Stadtwerke S wird die "Bündelung aller Aufgaben der Daseinsvorsorge in der Stadt S" genannt; Stadt S übernimmt an der Gesellschaft alle Anteile;
  2. neben der Stadtwerke S GmbH wird die "Energieversorgung S GmbH" gegründet, allerdings nicht durch die Stadt S, sondern durch die Stadtwerke S GmbH als alleinige Gesellschafterin; der Gesellschaftszweck dieser Gesellschaft ist "eine vermehrt auf erneuerbaren Energien basierende Versorgung der Region mit Strom, bundesweit wettbewerbsfähige Stromerzeugung und finanzieller Beitrag zur Erfüllung der Aufgaben der Daseinsvorsorge in S";
  3. die bisher als Eigenbetriebe geführten Wasserwerke S werden in eine GmbH ("Wasserwerke S GmbH") überführt, deren Anteile zu 100 % die Stadtwerke S GmbH halten soll; die Vermögenswerte übernimmt die Stadtwerke S GmbH zum Preis von 40 Mio. EUR;
  4. das auch als Eigenbetrieb geführte Schwimmbad (jährliches Defizit in den letzten Jahren von jeweils 1 Mio. EUR) wird in die "Stadtbad S GmbH" überführt, deren Anteile ebenfalls die Stadtwerke S GmbH zum symbolischen Preis (1 EUR) übernehmen soll.

Das Gemeindegebiet der S umfasst Flächen, welche in der Landesplanung als Vorranggebiete für Windenergienutzung festgelegt wurden. Auch im aktuellen Flächennutzungsplan der S sind drei Windeignungsgebiete ausgewiesen. Die noch nicht vollständig für Windkraft genutzten Flächen sollen durch die Energieversorgung S GmbH mit Windkraftanlagen mit einer Gesamtleistung von 80 MW bestückt werden. Geplant sind ferner zahlreiche Photovoltaikanlagen auf öffentlichen Gebäuden, Biogasanlagen in Zusammenarbeit mit Landwirten aus der Umgebung und Blockheizkraftwerke. Insgesamt soll die komplette Energieversorgung der Stadt und ihrer Einwohner sowie der Gewerbegebiete aus Erzeugungsanlagen der städtischen GmbH möglich sein. Überschüssige Energie soll an der Börse und an Kunden bundesweit vertrieben werden.

Darüber hinaus ist geplant, dass die Energieversorgung S GmbH demnächst die Energieversorgungsnetze im Gemeindegebiet übernimmt, weil der Konzessionsvertrag mit dem bisherigen Netzbetreiber (Konzerntochter der RWE AG) ausläuft und dieser Netzbetreiber keinen Zuschlag mehr erhalten soll. Die Energieversorgung S GmbH soll ferner eine Offensive im Bereich der Energieeffizienz starten, die zur Kundenbindung in der Region beitragen und die Rentabilität der Stadtwerke insgesamt erhöhen soll. In diesem Zusammenhang werden innovative Dienstleistungen zum Energiemanagement, zum sog. Einsparcontracting sowie zur energetischen Sanierung in Kooperation mit örtlichen Partnern aber auch durch die GmbH selbst angeboten.

Die Stadtverwaltung hat zwecks Umsetzung der Strategie ein Beschlusspaket erarbeitet, in dem zur Begründung folgende Gesichtspunkte angeführt werden:
  • die Stadt soll eine nachhaltige, autarke, von äußeren Faktoren (Ausfall von Übertragungsnetzen, Preisentwicklung) unabhängige Energieversorgung organisieren;
  • die Finanzierung der Daseinsvorsorge in defizitären Bereichen soll durch eine Querfinanzierung durch die Tochtergesellschaften der Stadtwerke-Holding haushaltsneutral erfolgen;
  • ein Beitrag zum Klimaschutz und Verringerung der Umweltverschmutzung ist zu leisten.

Die oben genannten Maßnahmen werden der zuständigen Rechtsaufsichtsbehörde zur Genehmigung vorgelegt. Die Rechtsaufsichtsbehörde lehnt die Genehmigung und die geplanten Schritte mit folgender Begründung ab:
  • die Aufgaben der zu gründenden Gesellschaften können durch Private mindestens genauso effektiv übernommen werden, so dass eine Aufgabenerfüllung durch die Kommune nicht erforderlich sei;
  • das geplante Firmengeflecht übersteigen mit den einzelnen Aufgaben die finanziellen Möglichkeiten der Kommune; die Behörde beruft sich dabei auf die - zutreffenden - Zahlen, wonach der Haushalt der Gemeinde im laufenden Jahr insgesamt 200 Mio. EUR betrage, während sich die zu erwartenden Investitionen (die S aus Bankkrediten finanzieren möchte) ca. 180 Mio. EUR beliefen;
  • ein Energievertrieb außerhalb von S sei unzulässig.

Frage
Ist die Ablehnung der Genehmigung durch die Rechtsaufsichtsbehörde rechtmäßig?


Rechtmäßigkeit der Ablehnung

A. Ermächtigungsgrundlage
Rechtsgrundlage für die kommunalaufsichtlichen Maßnahmen (Beanstandung) ist § 120 Abs. 1 ThürKO [1]
[1] Vgl. dazu im Einzelnen PdK Thüringen, Anm. 1 zu § 72 ThürKO. In anderen Kommunalordnungen sind auch spezielle Ermächtigungsgrundlagen für die Untersagung einer kommunalwirtschaftlichen Betätigung durch Gemeinden vorhanden, in Thüringen fehlen derartige Regelungen. Ungeachtet dessen ist eine Genehmigung eine Entscheidung der Rechtsaufsichtsbehörde, die gem. § 73 Abs. 1 S. 4 ThürKO vorgesehen ist.
. Gemäß § 73 Absatz 1 Satz 4 ThürKO bedarf die Gründung, Änderung der Zweckbestimmung oder die Beteiligung der Genehmigung. Da es sich im vorliegenden Fall um eine Gründung sowie Beteiligung handelt, bedarf es der Genehmigung der Rechtsaufsichtsbehörde. Somit ermächtigt § 73 Abs. 1 S. 4 ThürKO zum Erlass einer Genehmigungsentscheidung. Dies ist die notwendige Ermächtigungsgrundlage

B. Formelle Rechtmäßigkeit
Die formellen Anforderungen an die Ablehnung sind zu beachten. Vgl. hierzu auch § 123 ThürKO. Dass im vorliegenden Fall formelle Fehler gegeben sind, ist aus dem Sachverhalt nicht ersichtlich.


C. Materielle Rechtmäßigkeit
Die Ablehnung ist jedenfalls dann rechtmäßig, wenn die geplanten Maßnahmen der Gemeinde wiederum rechtswidrig waren. Die Gemeinde hat im vorliegenden Fall beschlossen, sich an einer Handelsgesellschaft zu beteiligen, was für unzulässig erklärt wurde. Wenn der Beschluss der Gemeinde rechtswidrig war, ist die Ablehnung in jedem Fall rechtmäßig.


1. Kommunalwirtschaftsrecht anwendbar
Das Tätigwerden einer Gemeinde ist unterschiedlich zu beurteilen, je nachdem, welche Art von Handeln vorliegt (Verwaltungshandeln oder wirtschaftliche Betätigung). Bei nichthoheitlichem, wirtschaftlichen Handeln einer Gemeinde ist das sog. Kommunalwirtschaftsrecht einschlägig. Im Einzelnen gilt dieses, wenn außerhalb der Hoheitsverwaltung ein Unternehmen gegründet oder übernommen wird oder die Gemeinde sich an einem solchen beteiligt. Demnach fallen unter den Vorbehalt des § 71 ThürKO konkret folgende Tätigkeiten:
  • gründen,
  • übernehmen,
  • sich beteiligen,
  • erweitern
eines Wirtschaftsunternehmens.

Die Stadtwerke S GmbH nehmen im vorliegenden Fall eine Gründung von Unternehmen vor bzw. die Stadt S übernimmt an der Gesellschaft Anteile. Damit könnte das kommunale Wirtschaftsrecht einschlägig sein. Es stellt sich allerdings die Frage, ob die Tochtergesellschaften der Stadtwerke auch dem Kommunalrecht unterliegen. Die mittelbare Beteiligung stellt an sich keinen Vorgang i. S. d. §§ 71 bzw. 73 ThürKO dar. Für eine solche mittelbare Beteiligung gelten allerdings wegen § 74 Abs. 2 ThürKO praktisch die gleichen Regeln.

2. Zulässige Rechtsform
Gem. § 71 Abs. 1 ThürKO sind folgende Rechtsformen zulässig:
  • § 71 Abs. 1 Nr. 1 ThürKO: Eigenbetrieb,
  • § 71 Abs. 1 Nr. 2 ThürKO: kommunale Anstalt des öffentlichen Rechts,
  • § 71 Abs. 1 Nr. 3 ThürKO: Rechtsformen des Privatrechts.
Die GmbH ist eine zulässige Rechtsform des Privatrechts.
Wurde eine Rechtsform des privaten Rechts gewählt sind die weiteren Voraussetzungen des § 73 ThürKO zu beachten. Die GmbH ist wie eben festgestellt eine Rechtsform des Privatrechts. Somit müssten die weiteren Voraussetzungen geprüft werden. Dazu zählen unter anderem das die Gemeinde einen angemessenen Einfluss im Aufsichtsrat oder in einem entsprechenden Gremium hält (gem. § 73 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 ThürKO) und die Haftung der Gemeinde sich auf einen bestimmten Betrag begrenzt (§ 73 Absatz 1 Satz 1 Nummer 5 ThürKO). Weiterhin wird gem. § 73 Absatz 1 Satz 2 ThürKO verlangt, dass die Sicherstellung des öffentlichen Zwecks von GmbH´s durch bestimmte Inhalte im Gesellschaftervertrag oder in der Satzung bestimmt werden. Da der Sachverhalt zu diesen Prüfungspunkten keine weiteren Anhaltspunkte bietet, werden die Voraussetzungen als erfüllt angesehen um eine weitere Prüfung nicht zu behindern. Da die Voraussetzungen für die Rechtsform des privaten Rechts erfüllt sind, handelt es sich um eine zulässige Rechtsform gemäß § 71 Absatz 1 Nummer 3 ThürKO.

3. Schrankentrias

a. § 71 Abs. 2 Nr. 1 ThürKO: öffentlicher Zweck
Folgende Argumente sprechen für öffentlichen Zweck im Hinblick auf die von der Stadt S geplanten Vorhaben:
  • § 2 Abs. 2 ThürKO
  • nach Schneider/Theobald, Recht der Energiewirtschaft, § 5, Rn. 21 ist öffentlicher Zweck anzunehmen, wenn die Kommune Versorgungssicherheit, Preis- und Umweltverträglichkeit anstrebt; auch eine kontinuierliche, flächendeckende und preislich angemessene Bedarfsdeckung kann öffentlicher Zweck sein; und allein die Art der Energieversorgung (zuverlässig, aber auch umwelt- und ressourcenschonend) kann als öffentlicher Zweck angesehen werden;
  • nach herrschender Meinung und von den Landesgesetzgebern nicht in Frage gestellt ist der Grundsatz, dass die Finanzierung der Gemeindetätigkeit, Erzielung von Gewinnen kein alleiniger Zweck sein kann; die Querfinanzierung der Daseinsvorsorge ist insofern problematisch;
  • problematisch sind ferner - die im Sachverhalt erwähnten - Annextätigkeiten (hier: Energieberatung und Energiedienstleistungen); dafür gilt allerdings zum einen die Frage der Wesentlichkeit dieser Tätigkeit, die wohl im Zusammenhang mit dem Subsidiaritätsprinzip zu diskutieren ist (siehe unten);

b. § 71 Abs. 2 Nr. 2 ThürKO: Leistungsfähigkeit der Gemeinde
Ein in diesem Fall problematischer Umstand könnte sein, dass die Gemeinde erhebliche Investitionen tätigen soll, die über den Bedarf der Gemeinde hinausgehen könnte. Ist dies der Fall, ist die Frage der Leistungsfähigkeit genauer zu hinterfragen.
Eine kompakte Zusammenfassung ist bei Schneider/Theobald, Recht der Energiewirtschaft zu finden. Hervorzuheben ist dabei, dass die wirtschaftliche Tätigkeit der Gemeinde nicht zwingend gewinnbringend sein muss.
Durch die Werthaltigkeit die das gekaufte Unternehmen mit sich bringt (das Anlagevermögen welches in der Bilanz ausgewiesen wird) kann die Leistungsfähigkeit der Gemeinde zum Teil bejaht werden. Die hier genannten Investitionsbeträge und die Finanzierungsbeträge sind nicht allein ausschlaggebend um eine Leistungsfähigkeit zu verneinen. Das Verhältnis zwischen den Finanzierungsbeträgen, dem Haushalt, der derzeitigen Verschuldung der Gemeinde sowie zum Anlagevermögen (wie oben erwähnt) muss angemessen sein.

c. § 71 Abs. 2 Nr. 4 ThürKO: Subsidiaritätsprinzip
In Thüringen ist die Sonderregelung im Hinblick auf die Energieversorgung zu beachten - hier gilt das Subsidiaritätsprinzip nicht bzw. nur sehr eingeschränkt. Da das Schwimmbad, die Versorgung mit Strom und Gas eine Form der Daseinsvorsorge darstellt, entfällt die Subsidaritätsregelung.
Da im Sachverhalt aber Hinweise auf verbundene Dienstleistungen gegeben sind muss eventuell aber die Annextätigkeiten beachtet werden. Das Stadtwerke S möchte auch innovative Dienstleistungen zum Energiemanagement in Form von Einsparcontractinglösungen anbieten (Energieberatung etc.). § 71 Absatz 2 Nummer 4 2. Halbsatz besagt das verbundene Dienstleistungen zulässig sind, wenn ihnen im Vergleich zum Hauptzweck eine untergeordnete Bedeutung zukommt. Nach dem Sachverhalt kommen diesen verbundenen Dienstleistungen keine untergeordnete Bedeutung zu, da sie zur Steigerung der Rentabilität des Stadtwerks insgesamt beitragen und zu einer Erhöhung führen soll. Somit stellt dies nicht mehr nur ein Nebenzweck dar, da übergeordnete Ziele einer Unternehmung angestrebt werden. Somit ist die verbundene Dienstleitung gemäß § 71 Absatz 2 Nummer 4 2. Halbsatz ThürKO unzulässig.

4. Eignung außerhalb der allgemeinen Verwaltung § 71 Abs. 2 Nr. 3 ThürKO

Dieser Prüfungspunkt dient der Erweiterung der einfachen Subsidaritätsklausel, wie es in der Thüringer Kommunalordnung vorgesehen ist. Damit wird die Beschränkung des Schrankentrias erweitert.
5. keine wesentliche Schädigung / Aufsaugung selbständiger Betriebe § 71 Abs. 3 ThürKO

Eine wesentliche Schädigung der örtlichen Wirtschaft lässt sich aus dem Sachverhalt nicht entnehmen. Im Gegenteil sollte man beachten, dass das Stadtwerke in Kooperation mit örtlichen Partnern treten möchte. Dies führt eher zu einer Stärkung der örtlichen Wirtschaft.
6. Örtlichkeit § 71 Abs. 5 ThürKO

  • allgemeine Regeln: § 71 Abs. 1 und 2 ThürKO sind zu beachten; ferner sind die Interessen betroffener Gebietskörperschaften zu berücksichtigen;
  • aber auch: berechtigte Interessen anderer Kommunen (i. d. R. Nachbargemeinden)

Allerdings ist eine restriktive Auslegung des Merkmals der Örtlichkeit in der Regel als überholt anzusehen. Vgl. dazu z. B. vpath=bibdata/komm/TheobaldHdbEnWR_3/cont/TheobaldHdbEnWR.glTeil5.glB.glII.gl3.htm Theobald/Theobald, Grundzüge des Energiewirtschaftsrechts, S. 408:

Auch Aufgaben, die über das Gemeindegebiet hinausgehen, wie z.B. der Personenverkehr im Randbereich einer Stadt, haben einen solchen spezifischen Bezug zu den Interessen der Gemeindebewohner. Entscheidend ist also, dass die wirtschaftliche Tätigkeit auf die territorial definierte Gemeinschaft "rückführbar" ist. Das ist der Fall, wenn die Tätigkeit oder das Produkt im Gemeindegebiet hergestellt, erbracht, abgesetzt wird oder auch nur der Rentabilität der örtlichen Tätigkeit dient. So ist konsequenterweise nach Ansicht des BVerwG nur ein Vorhaben, das überhaupt keinen Bezug mehr zu den Einwohnern der Gemeinde hat, unzulässig [ BVerwGE 87, 237, 238 ].
Da es sich hier um einen liberalisierten Bereich handelt ist die Örtlichkeit hier gemäß § 71 Absatz 5 ThürKO gegeben. Weiterhin bietet der Sachverhalt hier keine Anhaltspunkte die andere der Gemeinde entgegenhalten könnten.

Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Begründung zur Ablehnung der Rechtsaufsichtsbehörde unzureichend und verfehlt ist. Dies lässt aber die Rechtmäßigkeit der Ablehnung der Genehmigung unberührt. Die Gemeinde könnte aufgrund dessen zwar Einspruch einlegen, jedoch hat die Rechtsaufsichtsbehörde das Recht die Begründung anzupassen. Damit wäre die Ablehnung weiterhin gegeben.
Jedoch kann nicht genau bestimmt werden, ob die Ablehnung der Rechtsaufsichtsbehörde rechtmäßig oder rechtswidrig war, da im Sachverhalt einige Prüfungspunkte nur unter Annahmen bejaht werden können. Feststellungsfähig ist, dass die verbundenen Dienstleistungen, welche die Stadtwerke in Kooperation mit örtlichen Partnern anbieten möchte, nicht zulässig sind. Der Hauptzweck der mit diesen Maßnahmen erreicht werden soll spielt keine untergeordnete Rolle mehr. Auch die Voraussetzungen des Schrankenttrias, insbesondere die Verfolgung des öffentlichen Zwecks, kann nicht im ausreichenden Umfang bejaht werden. Sehr kritisch sind in diesem Zusammenhang die Fiskalen Zwecke zu sehen. Um eine Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit festzustellen bedarf es im Sachverhalt detaillierter Angaben.

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