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FallArzneimittelGrosshandel
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Fall: Befreiung der Großhändler für Arzneimittel von einer Abgabe


A. Sachverhalt
In Frankreich ist der direkte Verkauf von Arzneimitteln durch Pharmahersteller an Apotheken mit einer Abgabe in Höhe von 2,5 % des Umsatzes aus diesem Verkauf belegt. Diese Abgabe ist an die nationale Krankenkasse zu entrichten. Sie trifft Großhändler von Arzneimitteln nicht, weil sie kraft Gesetzes verpflichtet sind, bestimmten Vorrat an Arzneimitteln stets bereit zu halten.

Das französische Unternehmen Ferring SA vertreibt an Apotheken im Direktverkauf Arzneimittel und ist der Auffassung, dass diese Abgabe bzw. die Fehlende Erhebung dieser Abgabe von seinen Wettbewerbern (Großhändlern) rechtswidrig ist.

B. Frage
Ist die Abgabe in ihrer konkreten Ausgestaltung mit dem Europarecht vereinbar?


C. Musterlösung
In der Veranstaltung gemeinsam erarbeiteter Lösungsvorschlag

Es könnte ein Verstoß gegen die Beihilferegeln gem. Art. 107 AEUV vorliegen. Dazu müsste geprüft werden, ob keine Sonderregelungen einschlägig sind, ob der Tatbestand des Art. 107 I AEUV erfüllt ist und ob keine Rechtfertigung gegeben ist.

Eine Sonderregelung liegt nicht vor, wenn keine Beihilfe im Rahmen der Landwirtschaft (Art. 42 AEUV) und keine Sondervorschriften aus dem Bereich Verkehr (Art. 93 AEUV) oder sonstige Sonderregeln greifen. Im vorliegenden Fall handelt es sich um Arzneimittel, so dass die o. g. Sonderfälle nicht einschlägig sind.

Es könnte der Tatbestand einer unzulässigen Beihilfe i. S. d. Art. 107 I AEUV erfüllt sein. Eine unzulässige Beihilfe liegt vor, wenn eine Begünstigung an bestimmte Unternehmen (oder Produktionszweige) durch den Staat (oder aus staatlichen Mitteln) gewährt wurde und diese den Wettbewerb zumindest zu verfälschen droht und sie den Handel zwischen den Mitgliedstaaten beeinträchtigt.

Voraussetzung ist somit, dass eine Begünstigung vorliegt. Eine Begünstigung liegt vor, wenn eine Leistung gewährt wurde, unmittelbar oder mittelbar ohne dass hierfür eine angemessene Gegenleistung erbracht wurde und die de-minimis-Grenze überschritten worden ist. Eine Leistung ist jeder geldwerte Vorteil, der in beliebiger Form gewährt wurde. Dies kann durch die Zuführung von Geldmitteln, durch eine Minderung von Belastungen oder in der Unterlassung der Eintreibung von Abgaben o. ä. geschehen. Eine direkte Zuführung von Geldmitteln liegt hier nicht vor. Da die Großhändler im Vergleich zu Pharmaunternehmen, die Direkthandel betreiben, keine Abgabe in Höhe von 2,5 % auf den Umsatz zu entrichten haben, steht dem eine Minderung von Belastungen gleich. Dies wäre eine Leistung, die dem Beihilferecht entgegen stünde, sofern ihr keine angemessene Gegenleistung gegenüber steht.

Hier könnte eine Gegenleistung darin gesehen werden, dass die Großhändler einen Vorrat an Medikamenten vorhalten müssen. Um dies festzustellen, müsste entweder ein transparenter Marktpreis für diese Leistung gezahlt oder ein transparentes Vergabeverfahren durchgeführt worden sein. Möglich wäre auch, dass die Leistung mit der eines potentiellen privaten Investors vergleichbar wäre oder einen Ausgleich für Leistungen im Bereich der Gemeinwohlaufgaben darstellen würde.
Die Leistung des Staates ist in diesem Fall eine niedrigere Steuerlast. Die Gegenleistung besteht in dem - aus Gründen des Gemeinwohls notwendigen - ständigen Vorrat an bestimmten Medikamenten, der flächendeckende Versorgung sicherstellt. Die verringerte Abgabenlast ist kein transparenter Marktpreis und sie wurde in keinem offenen Vergabeverfahren ermittelt. Diese Leistung ist auch nicht mit der eines privaten Investors vergleichbar - der private Investor berücksichtigt bei seinen Investitionen prinzipiell die ihm direkt zufließende Rendite aus der investierten Summe. Hier sind durch die Steuerentlastung möglicherweise nur Aufgaben des Gemeinwohls finanziert.
Den Großhändlern, denen Steuerentlastungen gewährt wurden, wurde zugleich die Pflicht auferlegt, einen Vorrat an Medikamenten aus Gründen des Gemeinwohls bereitzuhalten. Damit könnte im Vorliegenden Fall die Leistung eine Kompensation für Wahrnehmung von Aufgaben des Gemeinwohls bedeuten. Ein Ausgleich für Gemeinwohlverpflichtungen ist anzunehmen, wenn eine klar definierte Verpflichtung vorliegt, der Ausgleich objektiv und transparent festgelegt wurde und nicht höher ist, als die tatsächlichen Kosten und eine korrekte Ermittlung der Ausgleichshöhe stattgefunden hat.

Die Großhändler, die den Vorrat halten müssen, sind gesetzlich dazu verpflichtet. Somit ist eine klar definierte Verpflichtung gegeben. Ferner muss der Ausgleich objektiv und transparent festgelegt worden sein. Indem hier der Ausgleich als eine um 2,5 % des Umsatzes verringerte Abgabenlast bestimmt wurde und durch eine mögliche Ermittlung transparent ist, ist diese Voraussetzung erfüllt. Die Kosten für die Vorhaltung der Arzneimittel müssen einen gewissen Prozentsatz des Umsatzes betragen, wobei die Zahl von 2,5 % - was hier unterstellt wird - nicht unangemessen hoch erscheint. Damit entspricht die Höhe des Ausgleichs dem Wert der Leistung. Es kann ferner davon ausgegangen werden, dass vor der Erhebung der Abgabe eine Ermittlung zur Ausgleichshöhe stattgefunden hat. Damit ist die Ausgleichshöhe aller Voraussicht nach korrekt ermittelt worden.
Damit handelt es sich bei der Befreiung von der Abgabe um einen angemessenen Ausgleich für Wahrnehmung von Aufgaben des Gemeinwohls. Eine angemessene Gegenleistung liegt somit vor.

Deshalb ist festzustellen, dass keine Begünstigung vor und der Tatbestand einer unzulässigen Beihilfe i. S. d. Art. 107 I AEUV ist nicht erfüllt. Somit liegt kein Verstoß gegen die Beihilferegeln gem. Art. 107 AEUV vor.

Verstöße gegen andere Regelungen des europäischen Primärrechts (Gründungsverträge) oder des Sekundärrechts (Richtlinien, Verordnungen etc.) sind nicht ersichtlich. Somit ist die Regelung mit dem Europarecht vereinbar.



D. Lösungshinweise des Aufgabenstellers
Der Sachverhalt wurde auf der Grundlage der Entscheidung des EuGH Ferring konzipiert. Eine übersichtliche Zusammenfassung des Urteils ist bei eWerk zu finden: http://www.ewerk.hu-berlin.de/node/130.
Der EuGH war u. a. mit folgenden Fragen beschäftigt:
  • Kann die Abgabe (bzw. ihre Nichterhebung bei einem Teil der Marktteilnehmer) als staatliche Beihilfe im Sinne von Art. 107 AEUV angesehen werden?
  • Kann eine solche Beihilfe gerechtfertigt sein?
  • Sind Pharmagroßhändler mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse gemäß Art. 106 Abs. 2 AEUV betraut?

Entsprechend dem Prüfungsaufbau einer Beihilfe würde dies folgende Lösung rechtfertigen:

Es ist zu prüfen, ob die Regelung in Frankreich, nach der eine Abgabe auf Direktverkauf durch Pharmahersteller zu entrichten ist, gegen Gemeinschaftsrecht verstößt. Ein Verstoß gegen europäisches Recht ist gegeben, wenn ein Verstoß gegen das Primärrecht (Gründungsverträge) Oder gegen das Sekundärrecht (europäische Verordnungen, Richtlinien etc.) gegeben ist.

In Betracht kommt hier zum einen ein Verstoß gegen die Grundfreiheiten und zum anderen gegen das Beihilfeverbot. Im Hinblick auf die Grundfreiheiten ist allerdings festzustellen, dass der bei allen Grundfreiheiten erforderliche, grenzüberschreitende Bezug im vorliegenden Fall aus dem Sachverhalt nicht ersichtlich ist. Demzufolge ist ein Verstoß gegen Warenverkehrsfreiheit oder eventuell Dienstleistungsfreiheit nicht feststellbar.

Es ist fraglich, inwiefern im vorliegenden Fall ein Verstoß gegen das Beihilfeverbot des Art. 107 I AEUV gegeben ist. Ein solcher ist gegeben, wenn auf diesen Fall Sonderregeln des AEUV nicht vorrangig anzuwenden sind, der Tatbestand einer unzulässigen Beihilfe nach Art. 107 I AEUV erfüllt ist und keine Ausnahmen gem. Art. 107 II, III oder Art. 106 II AEUV vorliegen.

1. Spezialregelungen
Die gegenüber Art. 107 I AEUV vorrangig anwendbare Regelungen des EGV (in Bezug auf Landwirtschaft gem. Art. 42 oder Verkehr gem. Art. 93 AEUV) sind im vorliegenden Fall nicht ersichtlich.

2. Tatbestand der Beihilfe, Art. 107 I AEUV
Die in Frage stehende Abgaberegelung könnte eine Beihilfe i. S. d. Art. 107 I AEUV darstellen. Dafür ist erforderlich, dass es sich dabei um eine Begünstigung handelt, die staatlichen Ursprung hat, bestimmten Unternehmen (oder Produktionszweige) zugute kommt, den Wettbewerb verfälschen kann und den innergemeinschaftlichen Handel beeinträchtigt.

a. Begünstigung
Die Abgabe für Arzneidirektverkäufer könnte eine Begünstigung darstellen. Dies ist der Fall, wenn sie eine Leistung an die Adressaten darstellt - mittelbarer oder unmittelbarer Art - der gegenüber keine angemessene Gegenleistung steht, sofern die sog. de-minimis-Grenze überschritten ist.

Es ist somit zunächst zu prüfen, inwiefern die Abgabe auf Direktverkauf von Arzneimitteln überhaupt eine Leistung darstellt. Eine Leistung ist jeder geldwerte Vorteil, der - unabhängig von seiner Erscheinungsform - gewährt wird. Eine Abgabe ist in erster Linie eine zusätzliche Belastung von Unternehmen, so dass dabei direkt keine Rede von einer Leistung sein kann. Sofern eine Abgabe jedoch nicht von allen Rechtssubjekten entrichtet werden muss, kann der Verzicht auf Erhebung der Abgabe bei einem Teil der Betroffenen eine Leistung in der Weise begründen, dass der Staat diesen Unternehmen eine verminderte Belastung zuerkennt.
Im vorliegenden Fall verzichtet der französische Staat auf Erhebung der Abgabe auf Direktverkauf von Arzneimitteln bei denjenigen Arzneimittelverkäufern, die als Großhändler auftreten und diese nicht als Hersteller direkt verkaufen. Demzufolge sind Großhändler durch die Befreiung von der Abgabe durchaus bevorteilt, so dass in der Befreiung von der Abgabe eine Leistung i. S. einer Beihilfe nach Art. 107 I AEUV zu sehen ist.

Da die verminderte Abgabenbelastung dem Rechtssubjekt direkt zugute kommt, ist eine Leistung unmittelbar an die betroffenen Rechtssubjekte anzunehmen.

Da davon auszugehen ist, dass die Befreiung der Großhändler in Frankreich von einer Abgabe in Höhe von 2,5 % des Umsatzes zu einem Gesamtumfang der Befreiung über die de-minimis-Grenze (200.000 EUR) hinaus führen kann, bleibt zu prüfen, inwiefern die in der Befreiung von der Abgabe liegende Leistung nicht durch eine Gegenleistung der befreiten Unternehmen kompensiert wird. Eine Gegenleistung ist insbesondere in den Fällen anzunehmen, in denen für die Leistung ein Marktpreis gezahlt wird, was einen transparenten Markt für die Leistung voraussetzt. Dies ist im Falle einer Befreiung von einer Abgabe ausgeschlossen. Ein anderes Indiz für eine angemessene Gegenleistung kann eine transparente Ausschreibung für die Leistung sein, was hier ebenfalls nicht gegeben ist. Der Vergleich mit dem "private Investor" ist ebenfalls schwierig, weil die durch die Arzneimittelgroßhändler zu erbringende Gegenleistung für die Befreiung von der Abgabe - Haltung eines Vorrats von Medikamenten zu Zwecken effektiver Versorgung mit diesen - weniger aus wirtschaftlichen Gründen erbracht werden soll und mehr aus Gründen des Gemeinwohls.

Eine Gegenleistung ist allerdings nach Rechtsprechung des EuGH auch dann möglich, wenn die staatliche Leistung eine Kompensation der Kosten einer auf private Rechtssubjekte übertragenen Aufgabe des Gemeinwohls darstellt.

Hier: Altmark-Urteil und seine Kriterien, wie bereits in der ersten Musterlösung dargestellt.

b. Zwischenergebnis
Eine Begünstigung ist nicht gegeben. Der Tatbestand einer Beihilfe liegt nicht vor.

3. Ausnahmetatbestände
Sofern der Altmark-Rechtsprechung nicht gefolgt wird, muss spätestens beim Thema der Ausnahmetatbestände (konkret: Art. 106 Abs. II AEUV) ein weiteres Problem erkannt werden, das die Kommission ähnlich den Regeln der Altmark-Trans-Rechtsprechung löst.



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