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Fall : Gewerbeuntersagung

A. Sachverhalt

Der Wirtschaftsrechtsstudent R macht nach seinem Studium in Erfurt ein Internet-Café nebst Mobilfunkgeschäft in einem Gebiet auf, in welchem sich regelmäßig und stadtbekannt die Drogenszene trifft. R ist das zwar ebenfalls bekannt, allerdings sind die Mieten dort auch besonders günstig. Das Lokal läuft sehr gut, allerdings nutzen die anwesenden Drogendealer verstärkt auch die Räumlichkeiten des R für ihre Geschäfte. Die Polizei macht W mehrfach darauf aufmerksam, R sichert erhöhte Wachsamkeit zu. Festgenommene Drogenabhängige behaupten gegenüber der Polizei, sie hätten ihre Drogen im Café des R erhalten und dieser würde den Dealern sogar einen Raum zur Deponierung der Drogen zur Verfügung stellen. Polizeiliche Beobachtungen ergeben jedenfalls, dass die Drogendealer sich weiterhin (trotz der mehrfach geführten Gespräche) ständig in dem Café aufhalten. Bei einer daraufhin angeordneten Hausdurchsuchung finden die Beamten in Stuhlbeinen erhebliche Mengen Marihuana und im Mülleimer Verpackungsmaterial. R bestreitet in dem vom Landesverwaltungsamt eingeleiteten Anhörungsverfahren, von diesen Drogen Kenntnis gehabt zu haben. Er habe sogar schon Hausverbote ausgesprochen und schließe die Toilettenräume ab, mehr könne er doch wirklich nicht tun. Daraufhin untersagt die Behörde die Ausübung des betriebenen Gewerbes sowie jedes weiteren Gewerbes. Gleichzeitig wird die sofortige Vollziehung dieser Untersagung angeordnet.

Bearbeitungshinweis : Auf Vorschriften des GastG ist nicht einzugehen.

B. Fragen

1. Muss R sein Café schließen?
2. Welche Maßnahmen muss R durchführen, um sein Café fortführen zu können?
3. Haben diese Maßnahmen Aussicht auf Erfolg?
4. Angenommen, W würde während des gerichtlichen Verfahrens einen Wachschutz organisieren, der Einlasskontrollen durchführt. Würde das zu einer Aufhebung der Entscheidung führen?


C. Lösungshinweise

Lösung zur 1. Frage: R muss sein Cafe aus folgenden Gründen schließen:
  • Verwaltungsakt liegt vor, der Schließung beantragt
  • § 80 Abs.2 Nr. 4 VwGO Anordnung des sofortigen Vollzugs. Daraus folgt, dass der Verwaltungsakt vollstreckbar ist unabhängig davon, ob dieser rechtmäßig oder bestandskräftig ist.

Lösung zur 2. Frage: R kann Widerspruch einlegen, sodass eine aufschiebende Wirkung gem. § 80 Abs.5 VwGO eintritt. Folglich entfaltet der Verwaltungsakt erst dann Wirkung, wenn das Rechtsbehelfsverfahren abgeschlossen ist.

Lösung zur Frage 3: Der Widerspruch durch R könnte Aussicht auf Erfolg haben. Hierfür ist erforderlich, dass dieser zulässig und begründet ist.

1. Zulässigkeit des Widerrufs

Im konkreten Fall könnte der Widerspruch des R zulässig sein. Dies ist dann der Fall, wenn folgende Voraussetzungen vorliegen:
  • Eröffnung des Verwaltungsverfahrensweg, § 40 VwGO
  • Statthaftigkeit des Widerspruchs
  • Widerspruchsbefugnis
  • Form/ Frist des Widerspruchs

a. Eröffnung des Verwaltungsverfahrensweg § 40 VwGO

Im vorliegenden Fall könnte der Verwaltungsverfahrensweg eröffnet sein. Dies ist dann der Fall, wenn es sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit. nicht verfassungsrechtlicher Art handelt. Nachdem Sachverhalt hat die Behörde gehandelt. Demzufolge ist der Verwaltungsverfahrensweg eröffnet.

b. Statthaftigkeit des Widerspruchs

Im vorliegenden Fall könnte der Widerspruch das richtige Rechtsmittel für R sein. Dies ist dann der Fall, wenn ein Verwaltungsakt, nach § 35 Abs.1VwVfG vorliegt, (Details zu den einzelnen Eigenschaften sind im folgenden Artikel enthalten: Verwaltungsakt ) und der Widerspruch nicht entbehrlich ist. Die Untersagung durch die Behörde richtet sich gegen den R. Anhaltspunkte für eine Entbehrlichkeit des Widerspruchs sind nicht ersichtlich. Folglich ist der Widerspruch statthaft.

c. Widerspruchsbefugnis, § 42 VwGO

W könnte zum Widerspruch berechtigt sein. Dies ist dann der Fall, wenn R direkt, Adressatentheorie betroffen ist oder es handelt sich um einen Verwaltungsakt mit Drittwirkung, Möglichkeitstheorie. Laut Sachverhalt wird dem R die weitere Ausübung des Gewerbes untersagt. Demzufolge ist R direkt vom Verwaltungsakt betroffen und somit zum Widerspruch gem. § 42 Abs.2 VwVfG berechtigt.

d. Form/Frist des Widerspruchs

Schließlich könnte R im konkreten Fall den Widerspruch in der hierfür vorgesehenen Form und Frist eingelegt haben. Dies ist dann der Fall, wenn der Widerspruch bei der Ausgangsbehörde eingelegt wurde und dies innerhalb eines Monats gem. § 70 VwGO passierte. Für ein Fristversäumnis und für einen Formmangel sind keine Anhaltspunkte im Sachverhalt enthalten. Somit hat R die Form und Frist für den Widerspruch beachtet.

Zwischenergebnis: Der Widerspruch ist zulässig.


2. Begründetheit des Widerspruchs
  • Rechtswidriger Verwaltungsakt gem. § 113 Abs.1 VwGO
  • Ermächtigungsgrundlage, für das Handeln der Behörde ist durch das Gesetz vorgesehen
  • formelle Rechtmäßigkeit der Untersagung
  • materielle Rechtmäßigkeit der Untersagung


a. Ermächtigungsgrundlage - § 35 Abs. 1 S.1 GewO

b. Formelle Rechtmäßigkeit

Im konkreten Fall könnte die Untersagung durch die Behörde formell rechtmäßig sein. Hierfür ist erforderlich, dass die zuständige Behörde gehandelt hat und das erforderliche Verfahren sowie die Form, hier insb. § 37 Abs.2 S.1VwVfG beachtet wurde. Nach dem Sachverhalt wird die weitere Ausübung durch die Behörde untersagt. R bestreitet im eingeleiteten Anhörungsverfahren, dass dieser keine Kenntnis von den Drogen habe.

Zwischenergebnis: Demzufolge ist die Untersagung durch die Behörde formell rechtmäßig.

c. Materielle Rechtmäßigkeit

Weiterhin könnte die Untersagung der weiteren Ausübung auch materiell rechtmäßig sein. Dies ist dann der Fall, wenn die nachstehenden Voraussetzungen erfüllt sind:
  • keine Sondervorschriften § 35 Abs. 8 GewO
  • Gewerbe i.S.d. GewO liegt vor
  • Unzuverlässigkeit des W i.S.d. § 35 Abs. 1 S.1 GewO
  • Untersagung ist zum Schutz der Allgemeinheit oder der im Geschäft beschäftigten Personen erforderlich

a) Keine Sondervorschriften § 35 Abs.8 GewO, hier (+)

b) Gewerbe i.S.d. GewO
Im konkreten Fall könnte R ein stehendes Gewerbe betreiben. Dies ist dann der Fall, wenn R eine erlaubte, selbstständige Tätigkeit, auf Dauer, mit Gewinnerzielungsabsicht ausübt (Gewerbemäßigkeit) und diese weder eine Urproduktion noch einen freien Beruf darstellt (Gewerbefähigkeit). Laut Sachverhalt betreibt R ein Cafe nebst Mobilfunkgeschäft. Bei dem R Waren auf eigener Rechnung und im eigenen Namen einkauft.

Zwischenergebnis: Demzufolge betreibt R ein stehendes Gewerbe.

c) Unzuverlässigkeit des R
Des weiteren könnte R als Gewerbetreibender i.S.v. § 35 Abs. 1 S.1 GewO unzuverlässig sein. Allgemein ist ein Gewerbetreibender immer dann unzuverlässig, wenn dieser aufgrund seines Gesamtverhaltens keine Gewähr dafür leisten kann, dass dieser seine Geschäfte zukünftig ordnungsgemäß führen wird. Demzufolge muss die Behörde immer prüfen, ob Tatsachen vorliegen, die eine Unzuverlässigkeit des W annehmen lassen. Weiterhin muss durch die Behörde eine Prognose erfolgen die aufzeigt, dass W sein Geschäft auch künftig nicht ordnungsgemäß führen wird und die Unzuverlässigkeit muss im Zeitpunkt der Behördenentscheidung festgestellt wurden sein.

aa) Tatsachen

Im konkreten Fall könnten Tatsachen vorliegen, die eine Unzuverlässigkeit des R annehmen lassen. Von solchen Tatsachen ist immer dann die Rede, wenn R Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten begeht oder keine Steuer - bzw. Sozialbeiträge abführt oder auch dann, wenn eine fehlende oder eingeschränkte wirtschaftliche Leistungsfähigkeit bei R vorliegt.
Laut Sachverhalt nutzen die Dealer für ihre Geschäfte, vorwiegend das Geschäft von R . Einer der festgenommen Drogendealer berichtet, dass R sogar den Dealern, Räume zur Verfügung stellt, in denen sie die Drogen lagern können. Später werden im Geschäft des W bei einer Durchsuchung einige Drogen in den Stuhlbeinen gefunden.
Folglich liegen Tatsachen, hier insbesondere durch das Begehen einer Straftat (Vertreiben von Drogen) vor, die eine Unzuverlässigkeit des R annehmen lassen.

bb) Prognose der Behörde

Im vorliegenden Fall könnte die Behörde dahingehend eine Prognose getroffen haben, dass R sein Geschäft auch zukünftig nicht ordnungsgemäß führen wird. Hierfür ist erforderlich, dass die Behörde jeden Fall für sich betrachtet (Einzelfallbetrachtung). Laut Sachverhalt wurde R schon öfters daraufhin hingewiesen, dass Drogendealer bei ihm ein- und ausgehen. R sicherte eine erhöhte Wachsamkeit zu. Trotz dieser Zusicherung erledigten die Drogendealer weiterhin ihre Geschäfte im Cafe von R, wie es sich aus einer späteren polizeilichen Beobachtungen ergeben hat.

Folglich ist eine Prognose durch die Behörde dahingehend zu treffen, dass R auch in Zukunft sein Cafe nicht ordnungsgemäß führen wird.

cc) Feststellung der Unzuverlässigkeit

Schließlich könnte im vorliegenden Fall, die Unzuverlässigkeit im Zeitpunkt der Behördenentscheidungen festgestellt wurden sein. Nach dem Sachverhalt sind keine Anhaltspunkte, für eine fehlende Unzuverlässigkeit im Zeitpunkt der Behördenentscheidung sind für den konkreten Fall nicht ersichtlich.

Zwischenergebnis: W ist im Sinne vom § 35 Abs. 1 S.1 GewO unzuverlässig.

d. Zum Schutz der Allgemeinheit erforderlich

Schließlich müsste die Untersagung der weiteren Ausübung zum Schutz der Allgemeinheit oder der im Betrieb beschäftigten Personen erforderlich sein. Dies ist dann der Fall, wenn der Behörde kein milderes Mittel, in Form einer Abmahnung oder späteren Auflagen zur Verfügung steht. Laut Sachverhalt hat die Polizei den R auf die Umstände hingewiesen. Dieser hat eine erhöhte Wachsamkeit zugesichert und später Hausverbote erteilt und die Toilettenräume abgeschlossen. Allerdings blieben diese Maßnahmen ohne Erfolg, wie die späteren polizeilichen Beobachtungen zeigten.


Zwischenergebnis : Demzufolge ist die Untersagung zum Schutz der Allgemeinheit, insbesondere derer erforderlich, welche sich im Cafe von R aufhalten. Somit ist diese Untersagung auch materiell rechtmäßig.


D. Ergebnis zur 3. Frage: Die Untersagung der weiteren Ausübung ist rechtmäßig. Folglich hat der Widerspruch vom R kein Aussicht auf Erfolg.

Lösung zur 4. Frage:

R kann nach einem Jahr, Antrag auf Wiedergestattung des Gewerbes nach § 35 Abs.6 Gew, bei der zuständigen Behörde stellen. Ein Anspruch darauf besteht jedoch nicht.



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