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Gewerbearten nach der Gewerbeordnung


A. Einleitung

In diesem Punkt soll auf die einzelnen Arten des Gewerbes, die innerhalb der Gewerbeordnung eine wichtige Rolle spielen eingegangen werden. Hierzu zählen:

 (image: http://wdb.fh-sm.de/uploads/Gewerbearten/GewerbeartennachderGewerbeordnung.png)

B. Ausübung eines stehenden Gewerbes

1. Allgemeines

Eine Definition für das stehende Gewerbe ist in der GewO nicht enthalten. Deswegen wird der Begriff in Abgrenzung zu den anderen Gewerbearten negativ definiert. Folglich kann man von einem stehenden Gewerbe dann ausgehen, wenn es sich um eine gewerbemäßig und gewerbefähige Tätigkeit handelt, die kein Reise- oder Marktgewerbe ist.

Für ein stehendes Gewerbe ist eine Niederlassung erforderlich, d.h. es sind bestimmte Räumlichkeiten erforderlich, in denen der Gewerbetreibende sein Gewerbe betreibt.
Diese Art kann erlaubnisfrei oder erlaubnispflichtig sein. Beim Letzten handelt es sich aufgrund der Gewerbefreiheit um eine Ausnahme. Demzufolge bedarf es nur einer Erlaubnis bei den Gewerben nach § 30 GewO ff.
Ausschlaggebend ist diese Unterscheidung für die Regelungen, welche die Eröffnung, Ausübung oder Unterbindung des Gewerbebetriebs betreffen. Im Folgenden wird näher auf das erlaubnisfreie (zulassungsfreie) Gewerbe einzugehen sein. Insbesondere stellt sich hier die Frage, welche Möglichkeiten die Behörde hat um eine Aufsicht über ein stehendes Gewerbe führen zu können. Bei diesem Punkt kann zu Beginn auf die allgemeinen Informationen zu den Einwirkungsmöglichkeiten des Gewerberechts verwiesen werden. Diese sind an folgender Stelle GewerbeREinfuehrung zu finden.


2. Zugangskontrolle beim stehenden (zulassungsfreien) Gewerbe

Grundsätzlich bedarf es bei einem zulassungsfreien Gewerbe, vor der Aufnahme, einer Anzeige nach § 14 GewO. Sinn und Zweck dieser Anzeigepflicht ist darin zu sehen, dass die Behörde dadurch ihre Überwachungsaufgabe durchführen kann.
Die Behörde nimmt in diesem Fall keine Prüfung der Zulässigkeit des Gewerbes vor, denn es ergibt sich schon aus dem Wort „zulassungsfrei“, dass für die Ausübung des Gewerbes keine behördliche Zulassung notwendig ist. Darüber hinaus ergibt sich dies auch aus dem Grundsatz der Gewerbefreiheit gem. § 1 Abs.1 GewO. Diese prüft nur anhand von § 14 GewO, ob das Gewerbe als zulassungsfreies Gewerbe einzuordnen ist und leitet, die in der Anmeldung enthaltenen Daten, an die entsprechenden Stellen weiter.
Die Anzeige kann grds. nicht formlos erfolgen, sondern hierfür müssen spezielle Formblätter verwendet werden, § 14 Abs.4 GewO.

Ist dies erfolgt, ist die Behörde verpflichtet dem Gewerbetreibenden innerhalb von drei Tagen, den Empfang von der Anzeige zu bestätigen, § 15 Abs.1 GewO. Diese Empfangsbestätigung wird auch als Gewerbeschein bezeichnet. Der Gewerbeschein gibt nur Auskunft darüber, dass der Gewerbetreibende seiner Anzeigepflicht nachgekommen ist. Dieser ist aufgrund, dass er keinen Regelungscharakter besitzt, nicht als Verwaltungsakt bzw. als Ersatz für eine erforderliche Erlaubnis anzusehen.
Weiterhin besteht für die Behörde die Möglichkeit, aufgrund von § 14 GewO die Abgabe der Anzeige durch einen Verwaltungsakt anzuordnen.

Erfolgt eine Anzeige durch den Gewerbetreibenden nicht oder nicht rechtzeitig, dann liegt gem. § 146 Abs.2 Nr. 1 GewO eine Ordnungswidrigkeit vor, für die ein Bußgeld verhängt werden kann.
Demgegenüber ist die Behörde nicht dazu berechtigt in das aufgenommene Gewerbe trotz fehlender Anzeige einzugreifen.

3. Ausübungsregelungen und Überwachung

Für die meisten zulassungsfreien Gewerbe sind in der GewO nicht viele Ausübungsregelungen bis zur Gewerbereform von 1998 vorgesehen. Innerhalb dieser Reform wurde die Gruppe der sog. überwachungsbedürftigen Gewerbe geschaffen. An dieser Stelle kann § 38 GewO genannt werden. Dem folgt, dass nach § 29 GewO Gewerbetreibende, welche eines der in § 38 GewO genannten Gewerbe betreiben, die erforderlichen Auskünfte für die Überwachung der Behörde mitteilen müssen. Darüber hinaus ist die Behörde berechtigt die Betriebsräume zu betreten und die Zuverlässigkeit des Gewerbetreibenden zu überprüfen. Um der zuletzt genannten Aufgabe gerecht zu werden, ist der Gewerbetreibende verpflichtet einen Auszug aus dem Bundeszentralregister und ein Führungszeugnis vorzulegen, vgl. § 38 Abs.1 S.2 GewO. Daneben sind aber auch die Länder gem. § 14 Abs.4 GewO berechtigt, durch Rechtsverordnung Vorschriften für die Führung von Geschäftsbüchern zu erlassen.

4. Verhinderung der weiteren Gewerbeausübung § 35 GewO

a. Allgemeines

Dieses Instrument dient als Ultima Ratio und kommt nur dann zur Anwendung, wenn der Gewerbetreibende sich dauerhaft nicht an die Anforderungen, welche speziell für sein Gewerbe gelten, hält. Als rechtliche Grundlage für die Untersagung der weiteren Ausübung ist § 35 GewO zu nennen.
Folglich ist auf die einzelnen Voraussetzungen dieser Regelung und ihrer Rechtsfolge einzugehen. Zuvor ist zu sagen, dass sich eine Untersagung auf ein Gewerbe beschränken § 35 Abs.1 S.1 GewO, aber auch auf alle erstrecken kann, § 35 Abs.1 S.2 GewO .
Eine Behörde darf den weiteren Betrieb des Gewerbes teilweise oder ganz untersagen, wenn die folgenden Voraussetzungen vorliegen:
  • § 35 Abs. 1 GewO ist anwendbar, wenn keine spezielleren Vorschriften nach § 35 Abs.8 GewO anwendbar sind
  • Betrieb eines stehenden Gewerbes
  • Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden oder des Betriebsleiters in Bezug auf das Gewerbe
  • Erforderlichkeit der Gewerbeuntersagung zum Schutz der Allgemeinheit oder der dort beschäftigten Personen

Eine besondere Rolle im Rahmen des § 35 GewO spielen die Voraussetzung der Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden und das die Untersagung zum Schutz der Allgemeinheit oder der im Betrieb beschäftigen Personen erforderlich ist. Demzufolge ist speziell auf diese beiden Voraussetzungen im Folgenden näher einzugehen.

b. Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden oder des Betriebsleiters

Eine Definition für den Begriff der Unzuverlässigkeit lässt sich weder in der GewO, noch in den Spezialgesetzen finden. Dennoch lässt sich die Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden wie folgt definieren: "Unzuverlässig ist ein Gewerbetreibender, der nach dem Gesamteindruck seines Verhaltens keine Gewähr dafür bietet, dass er sein Gewerbe zukünftig ordnungsgemäß betreibt." Vgl. OberrathoeffentlichesRecht
Aufgrund das keine Definition durch die Gesetze vorgeben ist (unbestimmter Rechtsbegriff), hat die Rechtsprechung Fallgruppen entwickelt, bei denen eine Unzuverlässigkeit angenommen werden kann. Welche die Wichtigsten sind, zeigt die folgende Übersicht.

 (image: http://wdb.fh-sm.de/uploads/Gewerbearten/FallgruppenUnzuverlaessigkeit.png)


Wird einer der Sachverhalte bejaht, indiziert diese Tatsache nicht automatisch die Unzuverlässigkeit. Sondern die Behörde ist zu einer Einzelfallbetrachtung verpflichtet, indem diese anhand der Gesamtsituation des Gewerbetreibenden eine Prognose über sein künftiges Verhalten vornimmt. Um eine Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden annehmen zu können, kommt es auch nicht auf dessen Verschulden, in Bezug auf den Sachverhalt, an. Demzufolge ergeben sich für die Unzuverlässigkeit nach § 35 GewO folgende Prüfungsschritte:

 (image: http://wdb.fh-sm.de/uploads/Gewerbearten/Unzuverlaessigkeit.png)
(Vgl. Übersicht in OberrathoeffentlichesRecht, S. 269)

Eine Untersagung kann nicht nur auf der Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden, sondern auch auf der Unzuverlässigkeit einer anderen Person (Dritten) beruhen. Grundsätzlich ist auf die Unzuverlässigkeit eines Dritten, nur dann abzustellen, wenn dieser erheblichen Einfluss auf die Führung des Gewerbes hat. Diese sind demnach gem. § 35 Abs. 7a GewO als Adressat der Untersagung anzusehen. Als Beispiele können folgende genannt werden:
  • bei juristischen Personen : Vorstand bzw. Geschäftsführer oder der zur Geschäftsführung befugte Gesellschafter
  • Betriebsleiter, Leitung des Gewerbes wurde vertraglich vereinbart
  • mitarbeitender Ehegatte
  • sog. Strohmann, in diesem Fall ist es möglich, dass auch der Hintermann Adressat einer Untersagung ist.

Nach dem BVerwG richtet sich der entscheidende Zeitpunkt für die Beurteilung der Unzuverlässigkeit nach dem Zeitpunkt der Behördenentscheidung. In diesem Zeitpunkt müssen der Behörde Tatsachen vorliegen, die eine Unzuverlässigkeit begründen können.

Weiterhin muss die Untersagung zum Schutz des Allgemeinwohls und der im Betrieb beschäftigen Personen erforderlich sein. Davon ist auszugehen, wenn der Behörde, zur Beseitigung der Missstände, keine milderen Mittel zur Verfügung stehen. Als mildere Mittel können eine Abmahnung oder nachträgliche Auflagen in Betracht kommen.

Sind diese Voraussetzungen zu bejahen, dann muss die Behörde handeln. Mit anderen Worten, sie hat keinen Ermessensspielraum. Außer bei der eben genannten Voraussetzung. Bei der Prüfung muss eine Verhältnismäßigkeitserwägung durch die Behörde, erfolgen.

c. Durchsetzung der Untersagung

Die Untersagung kann mit Mitteln der Verwaltungsvollstreckung durchgesetzt werden. Wie dies im Einzelnen abläuft ist der folgenden Übersicht zu entnehmen:

 (image: http://wdb.fh-sm.de/uploads/Gewerbearten/DurchsetzungderUntersagung1.png)
(Vgl. Übersicht in OberrathoeffentlichesRecht, S. 270)

d. Fortführung und Wiederaufnahme des Gewerbes

Ist eine Untersagung der Gewerbeausübung gegenüber dem Gewerbetreibenden erfolgt, hat dieser gem.§ 35 Abs.2 GewO die Möglichkeit, dass sein Gewerbe durch einen Stellvertreter, § 45 GewO weitergeführt wird. Hierfür ist ein Antrag erforderlich. Voraussetzung dafür, dass ein Stellvertreter zugelassen wird, ist dass dieser die ordnungsgemäße zukünftige Führung des Gewerbes garantiert.
Neben dieser Möglichkeit kann der Gewerbetreibende gem. § 35 Abs.6 GewO die Wiederaufnahme seines Gewerbes beantragen. Diesem Antrag ist aber erst nach einem Jahr zu entsprechen.

e. Abgrenzung zur Ausübung, eines stehenden, (zulassungspflichtigen) Gewerbe

Wie bereits eingangs erwähnt, handelt es sich bei den zulassungspflichtigen Gewerben um Ausnahmen, was nicht dazu führen darf, dass diese Gewerbe außer Acht gelassen werden.
Dies führt dazu, dass im Folgenden auf die einzelnen Unterschiede, gegenüber dem zulassungsfreien Gewerbe einzugehen ­ist. Insbesondere sind auf die Einwirkungsmöglichkeiten der Behörde, bei einem zulassungspflichtigen Gewerbe, einzugehen. So ist bei der Zugangskontrolle neben der Anzeige, (Details hierzu s.o.) auch eine behördliche Zulassung notwendig, aber nur wenn es sich wie oben bereits erwähnt, um ein Gewerbe nach den §§ 30 ff. GewO handelt. Als Beispiele nennt §§ 30 ff. GewO folgende:
  • Betreiben von Privatkrankenanstalten, § 30 GewO
  • Aufstellen von Spielgeräten mit Gewinnmöglichkeit, § 33c GewO
  • Betreiben von Spielhallen, § 33i GewO
  • Pfandleih, § 34 GewO- Bewachungs-, § 34a GewO , und Versteigerergewerbe, § 34b GewO
  • Tätigkeit als Markler, Bauträger oder Baubetreuer, § 34c GewO ,
  • Versicherungsvermittler, § 34d GewO

Für die Ausübungs-und Gestaltungsregelungen kann auf das, zu den zulassungsfreien Gewerbe gesagte, verwiesen werden. Schließlich richtet sich die Untersagung der weiteren Ausübung danach, ob der Gewerbetreibende eine Zulassung hat oder nicht.

Für den Fall, dass der Gewerbetreibende eine Zulassung nach der GewO besitzt, kann die Behörde nur dann die weitere Ausübung des Gewerbes untersagen, wenn diese die Zulassung aufhebt. In diesem Fall greift die Behörde in eine bestehende Rechtsposition des Bürgers ein, weshalb sie auch hier einer Befugnisnorm bedarf. Eine spezielle Vorschrift lässt sich in der GewO nicht finden, deshalb sind die allgemeinen Regeln der § 48, 49 VwVfG, für die Aufhebung der Zulassung, denn diese ist ein Verwaltungsakt, anzuwenden.
Bei Anwendung dieser Regelung ist erforderlich, dass die Voraussetzungen für die Zulassung entweder von Beginn an nicht vorgelegen haben oder diese erst später weggefallen sind.

Übt dagegen der Gewerbetreibende sein Gewerbe ohne die erforderliche Erlaubnis aus, dann hat die Behörde die Möglichkeit nach § 15 Abs.2 GewO die weitere Ausübung zu untersagen. Hierfür müssen einige Voraussetzungen vorliegen:
  • stehendes Gewerbe
  • Erlaubnispflicht des Gewerbes
  • ordnungsgemäße Ermessensausübung

Darüber hinaus ist für die Anwendung von § 15 Abs.2 GewO erforderlich, dass das Gewerbe ohne Zulassung betrieben wird, sog. formelle Illegalität.
Bei § 15 Abs.2 GewO handelt es sich um eine Ermessensvorschrift. Somit kann die Behörde entscheiden, ob sie die weitere Ausübung verbietet oder nicht. Eine Besonderheit gilt nur dann, wenn der Gewerbetreibende vor Aufnahme seines Gewerbes keine Erlaubnis beantragt hat. Dieses Ermessen wirkt sich dahin gehend aus, dass eine Anordnung nach § 15 Abs.2 GewO erst dann ergehen darf, wenn der Gewerbebetrieb nicht nur formell illegal, sondern auch marteriell illegal erfolgt.
Demzufolge muss die Behörde innerhalb ihrer Ermessensentscheidung prüfen, ob die materiellen Voraussetzungen für die Erteilung einer Erlaubnis vorliegen oder nicht. Führt diese Prüfung dazu, dass die materiellen Voraussetzungen für die Erlaubnis vorliegen, kann aufgrund des Gebots des milderen Mittels, erst dann eine Anordnung nach § 15 Abs.2 GewO ergehen, wenn der Gewerbetreibende sich strikt weigert, die Zulassung zu beantragen.

Abschließend ist zu erwähnen, dass sich das Gebot des milderen Mittel aus dem Verhaeltnismaessigkeitsgrundsatz Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, hier besonders aus der Erforderlichkeit des Mittels, ergibt. Diesen muss die Behörde stets bei Ermessenentscheidungen beachten.

hierzu folgender Fall: Fall Gewerbeuntersagung bei einem genehmgigunspflichtigen Gewerbe

C. Reisegewerbe § 55 ff. GewO

D. Marktgewerbe § 64 ff. GewO



Vgl. OberrathoeffentlichesRecht, S. 264 - 274


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