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Entstehung der GmbH

Rechtsfragen der Gründung einer GmbH

A. Einführung
Folgende Rechtsfragen stellen sich im Zusammenhang mit der Entstehung einer GmbH:
  • ab welchem Zeitpunkt ist die Gesellschaft aus rechtlicher Sicht existent?
  • welchen Rechtscharakter weist die entstehende Gesellschaft vor diesem Zeitpunkt?
  • wer haftet für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft während ihrer Gründung?

B. Einzelne Phasen bei der Gründung einer GmbH
Bei der Gründung einer GmbH sind folgende drei Phasen zu unterscheiden:

  • die Vorgründungsgesellschaft
  • die Vor-GmbH (GmbH in Gründung, i. G.)
  • GmbH als solche (mit Registereintragung)

Die Phasen vor der Registereintragung bedürfen einer näheren Erläuterung.

1. Vorgründungsgesellschaft
Ab dem Zeitpunkt, in dem der Entschluss zur Gründung einer GmbH gefasst wurde, bis zur notariellen Beurkundung des Gesellschaftsvertrages kann eine sogenannte Vorgründungsgesellschaft entstehen [1]
[1] Vgl. hierzu statt vieler Merkt, in: Münchner Kommentar zum GmbHG, § 11, Rn. 103.
. Sie muss allerdings insbesondere dann nicht entstehen, wenn nur eine Person den Entschluss fasst, eine Ein-Mann-GmbH zu gründen.

a. Rechtscharakter der Vorgründungsgesellschaft
Die Vorgründungsgesellschaft wird nach h. M. als GbR mit dem Zweck zur Gründung einer GmbH angesehen [2].
[2] BGHZ 91, 148, 151; Merkt, in: Münchner Kommentar zum GmbHG, § 11, Rn. 99.
Etwas anderes muss gelten, wenn die Vorgründungsgesellschaft nicht nur die Gründung zum Gegenstand hat, sondern - sei es zufällig, sei es im Vorgriff auf die zu gründende GmbH - bereits ein Handelsgewerbe i. S. d. § 1 Abs. 2 HGB betreibt. In diesem Fall ist sie als eine OHG zu betrachten.
In beiden Fällen (GbR und OHG) ist die Vorgründungsgesellschaft zwar nicht voll, aber jedenfalls teilrechtsfähig [3].
[3] Merkt, in: Münchner Kommentar zum GmbHG, § 11, Rn. 105.
Damit kann sie Träger von Rechten und Pflichten sein.

Wie bereits oben erwähnt wurde, weder GbR noch OHG entsteht dann, wenn nur eine Person die Gründung einer GmbH vorbereitet. Ungeachtet dessen stellt sich auch bei der Vorbereitung einer Ein-Mann-GmbH die Frage, inwiefern der Gründer die spätere Gesellschaft verpflichten kann. Dazu im nächsten Punkt.

b. Folgen für die zu gründende GmbH
Die in der Phase vor Beurkundung des Gesellschaftsvertrages vorgenommenen Rechtsgeschäfte binden ausschließlich die Vorgründungsgesellschaft oder den Gründer. Weder die (eventuell später entstehende) Vor-GmbH noch die GmbH werden aus den Rechtsgeschäften vor Beurkundung des GmbH-Vertrages berechtigt oder verpflichtet [4].
[4] Vgl. statt vieler Merkt, in: Münchner Kommentar zum GmbHG, § 11, Rn. 105, wo auf zahlreiche Gerichtsurteile verwiesen wird.
Mit dem Übergang in die nächste Gründungsphase geht auch keine Berechtigung oder Verpflichtung, die zuvor begründet wurde, auf die Vor-GmbH und auch nicht später auf die ins Register eingetragene GmbH über. Sollte dies gewünscht sein, ist dies nur im Wege einer Vereinbarung zwischen den zuvor handelnden Personen und der GmbH (i. G.) möglich.
In der Regel erschöpft sich der Zweck der Vorgründungsgesellschaft in der Gründung der GmbH, so dass mit der Beurkundung und Eintragung der GmbH keine offenen Rechtsfragen verbleiben. Sofern aber im Vorfeld der Beurkundung Rechte gegen und / oder Pflichten gegenüber Dritten begründet wurden, verbleiben diese bei den bisher handelnden Personen. Im Falle der Vorgründungsgesellschaft kann in solchen Fällen eine Liquidation dieser erforderlich sein.

c. Haftung
Die Gesellschafter der Vorgründungsgesellschaft (ob GbR oder OHG) sowie jede Person, die mit Bezug auf die künftige Gesellschaft handelt, haften persönlich und unbeschränkt. Bei mehreren Gesellschaftern ist die Haftung gem. § 128 HGB auch gesamtschuldnerisch.

2. Vorgesellschaft oder Vor-GmbH bzw. GmbH i.G.
Als Vorgesellschaft wird die Organisation zwischen der Errichtung der Gesellschaft (Beurkundung des Gesellschaftsvertrages) und ihrer Entstehung (Registereintragung) bezeichnet [5].
[5] Merkt, in: Münchner Kommentar zum GmbHG, § 11, Rn. 4.


a. Rechtscharakter und wichtigste Eigenschaften
Nach h. M. wird die Vorgesellschaft als teilrechtsfähig angesehen, so dass sie Träger von Rechten und Pflichten sein kann [6].
[6] Merkt, in: Münchner Kommentar zum GmbHG, § 11, Rn. 11.
Sie ist im Übrigen eine besondere Organisation, die dem Rechtsregime des Gesellschaftsvertrages und teils (soweit es der Rechtsnatur nach möglich ist) des allgemeinen GmbH-Rechts unterstellt ist [7].
[7] So in etwa bereits BGHZ 21, 242, 246.


b. Übergang zur vollwertigen Gesellschaft
Mit der Registereintragung wird die Vor-GmbH zur GmbH. Damit hat die Eintragung eine Änderung der Rechtsform (von einer Personengesellschaft sui generis in eine GmbH) zur Folge. Zwischen den beiden Entwicklungsstufen besteht Identität [8].
[8] Schäfer, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, Rn. 36, mit weiteren Nachweisen.
Die Rechte und Pflichten der Vorgesellschaft gehen komplett (Gesamtrechtsnachfolge) auf die eingetragene GmbH über [9].
[9] Grunewald, Gesellschaftsrecht, S. 355, Rn. 42 m. w. N.


c. Haftung in der Vorgesellschaft
Für die im Zusammenhang mit der Vorgesellschaft vorgenommenen Handlungen gilt in erster Linie die in § 11 Abs. 2 GmbHG vorgesehene Handelndenhaftung. Neben dieser ist allerdings auch die sog. Gründerhaftung nach Regeln aus der Rechtsprechung (Haftung der Gesellschafter) zu beachten.
Die Handelndenhaftung gem. § 11 Abs. 2 GmbHG ist allerdings nur dann relevant und erforderlich, wenn die Durchsetzung von Ansprüchen gegen die Gesellschaft als solche nicht möglich ist. Sofern die GmbH ordnungsgemäß gegründet wurde und zahlungsfähig ist, wird der Bedarf für § 11 Abs. 2 GmbHG selten entstehen. Die Haftung ist insbesondere dann erforderlich, wenn die Gründung der GmbH nicht gelingt bzw. die GmbH über kein Vermögen verfügt, wobei Verbindlichkeiten (die nicht erfüllt werden können) noch vor der Eintragung entstanden sind.

3. Fallbeispiele
Zum Thema Gründung der GmbH und Erlangung der Rechtsfähigkeit vgl. folgende Fallbeispiele:


C. Registereintragung
Antrag, Voraussetzungen im Übrigen, Verfahren und etwaige Mängel



CategoryGesellschaftsrecht
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