Wissensdatenbank Wirtschaftsrecht

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ich war hier: GrenzueberschrVergabeDurchGemeinden

Gemeinsame Vergabe durch Gemeinden aus zwei Mitgliedstaaten


A. Problembeschreibung
Bei Projekten, die durch benachbarte Gemeinden auf unterschiedlichen Seiten von innergemeinschaftlichen Grenzen realisiert werden, stellt sich regelmäßig die Frage, wie Vergabe von Aufträgen dieser Gemeinden zu erfolgen hat. Zwar beruhen die vergaberechtlichen Regelungen in allen Ländern der EG auf gleicher Grundlage (v. a. auf den Richtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG, Quellenangaben siehe unten), jedoch beschränken sich die nationalen Rechtsordnungen sehr selten auf wörtliche Umsetzung der Richtlinien. Die Richtlinien stellen von der Konzeption her lediglich den "kleinsten gemeinsamen Nenner" dar, weshalb eine Abweichung von diesen in vielerlei Hinsicht nicht nur unvermeidbar, sondern gar erwünscht ist - um höheren Schutzstandard für zahlreiche Güter zu erreichen. Dies gilt auch für das Vergaberecht, auch am hier behandelten Beispiel Polen und Deutschland.

B. Rechtsakte und Rechtsquellen, die für eine Lösung in Betracht kommen

Spezielle europäische Regelungen betreffend Verkehr:
Rechtsprechung:

C. Anwendbare Vorschriften
Bei grenzüberschreitenden Beförderungsleistungen innerhalb der EU kommt zunächst die Anwendung der Art. 90 - 100 AEUV (ex-Art. 70 - 80 EG) denkbar. Der Anwendungsbereich dieser Vorschriften gem. Art. 90 AEUV (ex-Art. 70 EG) umfasst dem (deutschen) Wortlaut nach jedoch nur Eisenbahn-, Straßen- und Binnenschiffsverkehr. Da eine Straßenbahn weder Eisenbahn- noch (reinen) Straßenverkehr darstellt, ist die Einordnung schwierig. Die Vorschriften über den Verkehr im EGV sollen jedoch umfassend für alle Beförderungsleistungen durch Landverkehrsträger gelten (vgl. Jung in Callies/Ruffert, Art. 80 EGV, Rn. 5). Demzufolge müssten jegliche Projekte für grenzüberschreitenden öffentlichen Nahverkehr am Maßstab der Art. 90 - 100 AEUV (ex-Art. 70 - 80 EGV) gemessen werden.

D. Lösungsansätze
Aus Sicht des europäischen Rechts bieten sich folgende Lösungsansätze für Vereinfachung der Auftragsvergabe im Hinblick auf die - auch wenn grenzüberschreitende dann doch einfach interkommunale - Zusammenarbeit der Gemeinden an:
  • der Auftrag wird nach den Grundsätzen der "In-house-Vergabe" bewertet,
  • der Begriff des Unternehmens, welcher für die Annahme eines öffentlichen Auftrags im Sinne des Vergaberechts notwendig ist, wird - dem EuGH folgend - funktional ausgelegt.
1. Lösungsansätze ohne Ausschreibung:

a. Grenzüberschreitende Zusammenarbeit als "In-house-Vergabe"
Möglicher Ansatz: Vergabe von Aufträgen an eine gemeinsame Einrichtung der Gemeinden, die ausschließlich für diese Gemeinden im Rahmen der öffentlichen Aufgaben dieser Gemeinden tätig wird, ist als "In-house-Vergabe" anzusehen. Dies ist auch im Rahmen der interkommunalen Zusammenarbeit möglich (Hertwig, Rn. 101 f., EuGH v. 13. 11. 2008, Rs. C-324/07, Rn. 49 f.).

b. Polnische Stadt beauftragt die deutsche: Unternehmensbegriff bei der Definition des öffentlichen Auftrags
Das Europarecht verwendet - auch im Vergaberecht - einen autonomen funktionalen Unternehmensbegriff. Demnach handelt es sich um einen öffentlichen Auftrag im Sinne des Vergaberechts, wenn eine öffentlicher Auftraggeber ein Unternehmen beauftragt. Ist der Auftragnehmer kein Unternehmen sondern eine Verwaltungsstelle (im funktionalen Sinne!), dann handelt es sich um keinen öffentlichen Auftrag im Sinne des Vergaberechts (Hertwig, Rn. 101 f.). Die neueste Rechtsprechung des EuGH (EuGH v. 9. 6. 2009, Rs. C-480/06, Rn. 45 ff.) ist insofern deutlich - solange sich öffentliche Stellen zusammenschließen, um ihren öffentlichen Auftrag zu erfüllen, solange kann es sich um keinen Auftrag im Sinne des Vergaberechts handeln, der auszuschreiben wäre.

Diese Lösung ist aus Sicht des deutschen Rechts unproblematisch, weil das deutsche Kartellvergaberecht praktisch ausschließlich als Umsetzung der Vergaberichtlinien existiert. Problematisch ist in diesem Zusammenhang die geltende Rechtslage in Polen, die etwas abweichende Definitionen verwendet, so auch im Hinblick auf die Definition des öffentlichen Auftrags. Gem. Art. 2 Nr. 13 PrZamPubl ist ein öffentlicher Auftrag ein "entgeltlicher Vertrag, der zwischen dem Auftraggeber und dem Auftragnehmer geschlossen wird, dessen Gegenstand Dienstleistungen, Lieferungen oder Bauleistungen sind" ((...) umowy odpłatne zawierane między zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane - sinngemäße Übersetzung des Autors).

Jedoch auch, wenn sich der polnische Gesetzgeber nicht des Wortes "Unternehmen" bedient, sondern "Auftragnehmer", so handelt es sich dabei um eine Regelung im Anwendungsbereich der Vergaberichtlinien. Deshalb ist diesbezüglich im Hinblick auf die Auslegung dieses Begriffs des polnischen Rechts die Richtlinienvorgabe zu berücksichtigen.
2. Lösungsansätze mit Ausschreibung

a. Deutsche Stadt schreibt aus, polnische nimmt nur an Kosten teil
Die Ausschreibung unterliegt allein den deutschen Regeln (GWB). Die polnische Partnerstadt übernimmt dann den entsprechenden Anteil von Kosten (s. Finanzierung grenzüberschreitender Projekte).

b. Polnische Stadt schreibt aus, deutsche nimmt nur an Kosten teil
Die Ausschreibung unterliegt allein den polnischen Regeln (PrZamPubl). Die deutsche Partnerstadt übernimmt dann den entsprechenden Anteil von Kosten (wie - ist noch nach deutschem Recht zu klären).

c. Gemeinsame Einrichtung (Projektgesellschaft) schreibt aus
Eine gemeinsame Einrichtung (Projektgesellschaft) beider Städte schreibt aus. Die Kosten der Projektgesellschaft übernehmen beide Städte anteilsmäßig (gem. dem Gesellschaftsvertrag).
Als Sonderform, die die Aufträge übernehmen konnte, kommt der Europäischen Verbund für territoriale Zusammenarbeit in Betracht.

d. Gemeinsame Ausschreibung der deutschen und der polnischen Stadt
Die beiden Städte veröffentlichen eine gemeinsame Ausschreibung und finanzieren sie anteilsmäßig. Rechtsgrundlage im poln. Recht: Art. 16 PrZamPubl. Im dt. Recht ist noch zu prüfen.

e. Gemeinsamer Vertrag mit einem Dritten außerhalb des Vergaberechts
Nach Art. 16 lit.) f VergabeRL können die sonst dem VergabeR unterliegenden öffentlichen Subjekte Vertrag ohne Durchführung des Vergabeverfahrens abschließen, wenn sein Gegenstand sich auf "Forschungs- und Entwicklungsdienstleistungen bezieht, deren Ergebnisse nicht ausschließlich Eigentum des öffentlichen Auftraggebers für seinen Gebrauch bei der Ausübung seiner eigenen Tätigkeit sind, sofern die Dienstleistung vollständig durch den öffentlichen Auftraggeber vergütet wird."
Der Umstand, dass "die Dienstleistung nicht vollständig durch den öffentlichen Auftraggeber vergütet wird", deutet darauf hin, dass der Vertrag durch mehrere Subjekte mit einer und derselben Forschungsstelle abgeschlossen werden darf. Die Höhe der Anteilnahme ist grundsätzlich irrelevant, es sei denn, dass es sich klar um eine Rechtsumgehung handelt.
Es bestehen keine eindeutigen Hindernisse dafür, ein ausländisches Subjekt von der Anteilnahme an Kosten auszuschließen.
Zum Position in der Struktur s. Schema Taris(R).

CategoryVergaberecht CategoryPolnischesRecht
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